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韦森的博客

经济学如诗

 
 
 

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关于我
韦森  

复旦大学经济学院副院长

韦森,原名李维森,汉族,山东人,教授,博士生导师,现任复旦大学经济学院副院长。澳大利亚国立大学硕士,1995悉尼大学经济学博士。2000年至2001年曾为剑桥大学经济与政治学院正式访问教授。主要研究领域为制度经济学和比较制度分析,对哲学、伦理学、法学、政治学、人类学、语言学、社会学以及宗教神学等学科也有着广泛的研究兴趣。学术专著主要有:《社会制序的经济分析导论》、《经济学与伦理学:探寻市场经济的伦理维度与道德基础》、《经济学与哲学:制度分析的哲学基础》、《制度经济学三人谈》等。

韦森:就一些道德哲学问题答周子贤  

2007-07-08 07:09:08|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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事实判断与价值判断二分法崩塌了吗?

 

发件人: weisen

发送时间: 2007年7月8日 7:01
收件人: '周子贤'
主题: 答复: "刑法中行为概念的地位和作用”关于应然与实然

 

子贤,

很高兴收到你的邮件和论文。“实然-应然”之辨,可不是一个简单和琐碎无聊的事!这要牵涉到伦理学根基层面的许多深层问题。我们进行思辨哲学思考的人,做学术研究,真如是在思想“刀刃”上行走;一步不小心,就会全盘走偏。若无坚实的哲学思辨基础,单凭多读书,常常与事无补,甚至会读书越多,思维越乱。

最近读了浙大的应奇教授以前寄来的他亲躬翻译的普特南的《事实与价值二分法的崩塌》,收益甚丰。普特南毕竟是当今世界一流的大哲学家!他基于杜威哲学和美国实用主义传统,提出了许多发人深思的问题。他这本书的最伟大的贡献是指出,在现实中,尤其是在人们的许多日常语句表达时,是很难区分一个语句究竟是事实判断,还是价值判断。从日常语言学的分析角度——以及你们法学研究的角度——在很多情形下很难区分什么是“实然判断”(be),什么是“应然判断”(ought to),决非从整体上意味着休谟法则的“崩塌”,毋宁说明了事实判断与价值判断(美国实用主义两分法)——或言“实然”与“应然”(经典道德哲学的两分法)——绞缠极其区分二者的困难。但“困难”可并不就意味着“崩溃”或言“崩塌”(collaps)的呀!读过普特南的那本《事实与价值二分法的崩塌》,我自己觉得,那本书的确当题目应该改为《事实与价值二分法的困难》。

 普特南毕竟是世界一流哲学大师!其论述角度与深度,与塞尔“如何从‘实然’中推出‘应然’?”那篇文章的论述理路和说服力,是有天壤差别的!同样是从语言哲学和语言学来考究道德哲学问题,普特南的论述发人深思,且叫人难能商榷。塞尔的论述,则叫人明显觉得“漏洞百出”。这个问题,请参考阅读我的论文“语言、道德与制度”(收入我的《经济学与哲学:制度分析的治学基础》文集,即最后一篇文章)。

这个问题实在是太过复杂!它不仅仅是只是个道德哲学,而且也牵涉本体论、认识论、历史哲学,甚至审美判断等等问题。昨晚,匆匆阅读牟宗三先生译的康德《判断力之批判》中的“译者之言”和所附论文“以合目的性之原则为审美判断力之超越的原则之疑窦与商榷”,又加深了一点对这个问题的思考。由于这个问题太过复杂,实在难能在邮件中简单说得清楚,故余言待后叙。今晚建峰来沪后,我将与天扬、方钦、梁捷等会深入讨论有关这些话题的,只是可惜目前北京的HX君目前不在上海。

颂夏褀!

韦森匆匆

 

发件人: 周子贤

发送时间: 2007年7月7日 14:39
收件人: 老师
主题: "刑法中行为概念的地位和作用”关于应然与实然

 

老师:

    您好!天气炎热,身在热岛,请老师保重!

    关于建峰的演讲,我没来得及细读,忙着考试。

    附件是我毕业论文的很小部分,作为比较刑法的作业,其中关于方法论中有点是涉及应然与实然的,目前,台湾的许玉秀大法官(政法大学兼职教授)以及德国的许内曼教授认为,一元与二元不是对立的,而是在不同层次上同时存在的,一个是目的层次,一个是手段层次,许内曼教授处于语言哲学的思考,对方法论的反思是有力度的,如今是德国刑法学界的领袖人。

    我近来读论语,读梁熊马的作品,越发觉得将应然与实然分立看来有点机械,可能与康德、休谟他们本身就是自然科学家而迷信自然科学方法有关,更有可能与西方的静态思维方式和向前的生活态度相关,其实,应然与实然是不是可以认为是在不同层次同时和谐存在呢?显示生活,特别是我们的语言(一些词汇和句子)本身就既是描述又是判断的,这应该不会陷入一元和二元所不可逃离的困境。

   不知道我的想法是否进入了建峰的语境以及您们的对话?

   恭祝:

        夏安!

   子贤拜上

 

【附录】周子贤:  刑法中行为概念的地位和作用
 

刑法中行为概念的地位和作用

周子贤(200604020340)

自刑法中行为理论从归责理论中产生之初,行为概念的地位和作用就成为刑法学界争论的重点、核心问题之一。19世纪中叶以前,归责理论是刑法学中的核心问题,和这个核心问题相牵连的是行为的概念。Berner认为归责概念包含于行为概念之中,行为概念有多广,归责概念就有多广,行为概念的终点,也是归责概念的终点。[①]进入20世纪以后,归责理论与行为概念不再混淆,但对构成要件行为的范围和行为理论的发展,有着极为重要的影响。Welzel的目的行为论借由着黑格尔的意志自由论,Larenz的客观归责要素形成。法社会学在刑法中的影响最明显的就是社会行为论的诞生。随着探讨的逐步深入,人格行为论成为行为理论备受瞩目的焦点。同时,其他的一些行为理论也纷纷登场,如消极的行为理论、沟通的行为理论和有责的行为理论等等[②],闹哄哄的,煞是繁荣。

但是就行为概念的地位问题,也即行为概念是构成要件范围内的抑或是先于构成要件存在的前行为概念,是刑法学理论界一直无法得到定论的公案。在行为概念地位无法确立、稳固,谈论行为概念的作用也基本没有意义,纸上谈兵而已。所以,德国的刑法学者在这个问题上的态度一般是很明显的,要么肯定前行为概念的存在,从而确定行为概念的体系性作用,要么认为行为概念包含于构成要件概念之中,其作用要在构成要件中谈论。之后的分析会表明,不同地位的行为概念的作用会存在重叠和重复。

在正式行文之前,有必要对几个核心概念进行界定。

首先,什么是概念?黑格尔认为存在是潜在的概念,存在的各个规定或范畴都可用去指谓。概念是对存在的指谓。在黑格尔哲学中,概念是自由的原则,是独立存在的实体性的力量。概念又是一个全体,这全体中的每一个环节都是构成概念的一个整体,而且被设定和概念有不可分离的统一性。[③]如何理解呢?其实,只要是有成就的哲学家,都不会不对概念做基本的思考。概念,如上所述,是针对存在而言,没有概念,我们的世界就是一片混沌,人们无法思考、无法交流、也就无法生存。这也是老子所谓的无名,万物之始;有名,万物之母。概念以一时的物质外壳——语言的形式表达和存在。荷尔德林的《词语》一诗也做了这样的思考:词语破碎处,无物可存在。可见,概念是知识、思想的基础。因而,在使用每一个概念的时候,非得万分小心不可。

概念是对存在做一定的抽象思维后得出的,因而首先是主观的,所以,黑格尔在讨论概念的时候,首先讨论的是主观的概念本身。主观概念有以下三个环节:普遍性、特殊性、个体性。[④]这三个环节是本文所有概念必须具有的。

其次,行为和行动的区别何在?“行为”(behavior),可以指人的行为,也可以指一般动物的行为。或者指植物的行为。它所指的范围极广泛,从单个神经的“刺激-反应”行为到高级生物群体的联合行为。“行动”(action),从动词“act”转化而来的名词,比行为高级得多。通常,当行为具有目的性时,甚至具有重大意义时,它被称为“行动”——自由意志实现自身的过程。[⑤]影响20世纪的三位思想家之一的马克斯·韦伯在其巨著《经济与社会》的第一章中,首先对行为和行动做了这样的界定和区分。他说:“所谓“行动”(Handeln)意指行动个体对其行为赋予主观的意义——不论外显或内隐,不作为或容忍默认。社会的行动则指行动者的主观意义关涉到他人的行为,而且指向其过程的这种行动。[⑥]可见,行为与行动的区别主要在于主观面相以及社会面相。

再次,存在论与规范论。

可以说,从休谟已降,方法论的一元论和二元论的争论就没有平息过。刑法中的方法论的争论,表现在犯罪阶层体系中的最为热烈,受到自然科学实证主义、20世纪初期的新康的价值哲学、整体考察方法论、20世纪30年代已降的现象学派存在论与新黑格尔哲学的影响。好一派欣欣向荣的景象,其实,按照许玉秀教授的分析,在犯罪阶层理论史上,表面上是新康德哲学和现象学存在论两派在较劲。[⑦]这两派的争论,可以称为一元论和二元论的争论,也可以说是存在论与规范论的争辩,争辩的内涵是,究竟规范(也就是当为)是否由现实(也就是存在)当中形成,也就是决定于素材与否,或者规范和现实是否为两个各自闭锁存在的领域,规范是从其他规范体系演绎而来,而不是从存在体系归纳而成。熟悉哲学方法论的读者知道,这种方法论的论辩在整个哲学史上占据大量篇幅,但一方始终没有彻底战胜另一方。其实,从语言哲学的观点来看,对事实(存在)的命名本身,就既包含客观的描述、陈述,也包含主观的判断、评价。在《道德语言》这一名著中,黑尔洞察到:人类使用道德语言的用意,在于进行道德判断,而人类进行道德判断的基本前提是某种特定的标准或原则。这些标准或原则本身,也具有事实描述性和价值评价性双重品格。[⑧]也就是说人类语言当中,很多词语或语句本身就既是存在的也是规范的。

德国当代刑法学界的巨擘,Roxin的学生SchÜnemann以其语言哲学立场的思辨性认识到存在决定规范的情况,他举月台上下车和亚马逊河上下船的例子等论证这一观点。受东方哲学熏陶的许玉秀教授也发表自己对存在论与规范论的看法:所谓价值不能从存在引申出来,只能从价值引申出来,是目的层面的方法论,而存在决定价值是手段层面的方法论,这两种方法论观点各有其正确性,并不相互对立,而是在不同层面同时存在,也就是互为辩证地存在。[⑨]总之,在刑法学界,规范论的立场基本上被普遍认同,存在论的应用也是处处可见。[⑩]

最后,行为概念和行为理论是否同一。在当代刑法学的术语中,这两个概念经常混淆。如许玉秀教授在《当代刑法思潮》中提到行为理论、行为阶层、行为概念时就有混用现象,第111页讲到7中行为概念,就是通常所谓的行为理论。行为概念也可以包括现行的几种行为理论,行为理论一般指现行的几种行为理论而言。其实,二者有实质性区别。从语词上讲,概念不同于理论。查现代汉语词典可知,理论有以下几种涵义:1:在某一活动领域(如医学或音乐)中联系实际推演出来的概念或原理;2:理想的或假设的一系列事实、原理或环境;3:从对事实的推测、演绎、抽象或综合而得出的(对某一个或某几个现象的性质、作用、原因或起源的)评价、看法、提法或程式。[11]

行为理论中的“理论”,其含义包括第一和第三种。所以,下文中的行为概念,是对刑法学中行为的指谓。行为理论是将刑法学中的各种具体行为样态抽象、综合而得出的评价、看法、提法。

本文虽只谈论行为概念的地位和作用。但,也会涉及到行为理论。下面具体展开有关行为概念的地位和作用的讨论。

一、行为概念的地位

行为概念,是构成要件内的概念还是先于构成要件的前行为概念?这个问题的争论很有意义,因为,行为概念的地位,不但影响刑法评价的对象、还影响刑法的评价本身。就评价本身而言,主要是影响犯罪阶层理论(在我国刑法学语境中则是犯罪构成理论)。下面先将对立双方的观点摆明,在做必要的评析。

提倡前行为概念的刑法学者们认为:行为应当先于犯罪的成立要件来理解,它不是杀人、盗窃等这些个别的具体的犯罪行为,而是超越这些个别行为的一般意义上的犯罪行为,应当作为前刑法的事实性的行为来理解。以Mezger为代表,德国多数学者采此说,[12]如Berner、Maihofer、Welzel、Jescheck、 Eb.Schmidt、 Engisch、后期的Roxin等人,日本的西原春夫,台湾的蔡墩铭、苏俊雄也支持此说。

坚持把行为作为犯罪成立要件之一的构成要件来理解的学者则认为:刑法中的行为都是杀人、放火等这些具体个别的犯罪行为,因此,“行为在刑法上所以具有重要性,乃在其与法定之构成犯罪事实相合,成为犯罪行为,可受规范之评价。若离开犯罪概念,而欲寻求一种概括的前置于犯罪的行为定义,不但甚感困难,即或勉强为之,亦必内容空泛,无何实益可言。[13] 德国的Mayer、早期的Roxin、木村龟二、大塚仁、我国的熊选国、台湾地区的柯耀程、许玉秀力主此说。

行为概念受到关注,首先要归功于Welzel,他提出目的行为论以后,行为的概念才被关注,但独立行为阶层主要应归功于社会行为论,自此,犯罪阶层体系中,行为阶层才有了相对稳固的地位。

但否认者的观点也很有力,现在的各种行为理论,都想一统故意行为、过失行为、作为和不作为。但是,能统一这四种样态的行为概念其内涵必然空洞,不能分界行为与非行为。有具体规范内涵的行为概念则又可能与构成要件混淆(构成要件的机能与行为概念的机能之重叠,是其表现),或不能涵盖所有行为样态。最致命的批判来自不作为这个样态。一般认为,不作为只能在构成要件中定义,在这个前提下,没有必要去寻找一个先于构成要件的行为概念。

笔者采独立行为阶层说。

人类行为是一个很大的集合,刑法中的行为,只是其中非常微小的一个点,是在比人民大会堂还大的一个黑暗大厅里一只蜡烛所照亮了的一个点,是茫茫宇宙中难以计数的行星中的一个。是什么将刑法中的行为与人类其他行为区别开来?是所谓的社会危害性、人身危险性?还是刑法本身的规定?这都需要行为概念来完成界分。

刑法中的行为,包括理性行为和非理性行为,理性行为,按照经济学家的分析,只占整个人类行为集合的1%左右,其他的99%都是从我们的无意识世界(unconscious world)发生出来的行为,都是“非理性”的行为。经济学家找到理性这个概念来界分其观察对象?刑法学家拿什么来界分其观察对象?当然是行为概念。

刑法中的行为概念,除了在刑法中具有非同寻常的体系性意义外,还有重要的刑事政策意义。刑法,有所为,有所不为。不是所有的人类行为都要用刑法来调节,规范。特别地,刑法是善良公民的大宪章,行为概念就是这部宪章的总纲,正是通过行为概念,刑法才将一般的违法行为、自然行为、合法行为与犯罪行为区分开来。这是刑法之成为刑法的前提,是民主、法治社会的最低要求,是人权保障的起跑线。

与刑法中行为概念的这种界限作用相比,对行为概念要么不能统合所有行为样态,要么与构成要件混淆这些批评都是次要的。在最高的种类概念中,一种符合逻辑的概念性定义是完全不可能的。因此,众所周知的是,实在的概念是不能被定义的。同样,在作了必要的修正时,也适用于行为的概念。[14]既然没有概念是完美无缺的,缺陷既然在所难免,那就要力求将缺陷降低到最低限度。在现代法治社会,人权保障是第一位的,不能牺牲人权保障而满足刑事技术或方法的合理、完善。不作为既然一定要在构成要件中才能被定义,那么,行为概念就不需要定义不作为这种行为样态,只要行为概念能将作为与不作为的本质——社会危害性、人身危险性涵盖了就行。

事实上,作为与不作为,都不需要在行为概念中被定义,二者都是低于行为概念的下位概念,上位概念只要发挥其界分、统合作用就行。所有的刑法中的行为,都是严重破坏或威胁已然存在的社会关系的作为或不作为。东方哲学著重强调关系(关系概念及内涵非本文所要完成,将另文专述),包括人与自然、人与人、人与自己的关系。这些关系的存在,是人类社会得以存在、延续、发展的前提。人类行为的一部分,严重破坏或威胁到这种关系的存在,就需要刑法来调节,以恢复被破坏或被威胁的关系。

行为概念是单纯的对事实的描述还是包含一定的价值评价又或者既是事实的又是规范的?这也决定着行为概念的定位。如上所言,方法论的一元和二元并不是对立的,而是处于不同层次同时存在的,规范论的立场基本上被普遍认同,存在论的应用也是处处可见。那么刑法中行为概念就不仅仅是对刑法中各个行为样态的简单抽象的描述,还包含有价值评判在内,既是存在的,又是规范的。否定前行为概念的学者认为只有在构成要件范围内行为概念才存在,无疑是认为行为概念只是规范的,不是事实的。

先于法律存在的先在事实并非是价值中立的,刑法中的前行为概念既是存在论上的,又是规范论上的,前已述及,Roxin在其早期否认前行为概念的存在,但在其提出人格行为论以后,一反之前的主张而力主前行为概念的存在,并建构了其独具特色的“五阶层犯罪阶层理论”。这种转变不是轻易为之的,而是代表着Roxin对行为、刑法、归责的深入思考。

其实,正如本文开头所言,刑法中的行为理论是从归责理论中生发出来的,Roxin的这种转变,要归因于其客观归责理论的构建,其核心的思想是:(1)行为人违反规范要求的行为就是可能引起结果的行为;(2)关于客观目的性要素的理解,不是行为人主观上的目的,而是从行为本身看到的,行为人预见可能性在行为本身上的决定作用,即行为本身是否制造了或者升高了构成要件上的法益侵害的法律上的重要的风险。(3)风险原则脱离了因果关系的单纯判断,使行为的归责判断变得明确。客观的目的性决定了归责,而前者又取决于“规范的目的”和“行为的客观的风险制造能力”。[15]根据“规范的目的”和“行为的客观的风险制造能力”这两个要素,客观归责原则包括三个判断标准:制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。[16]正是从其客观归责理论、人格行为论的立场出发,Roxin认为,前行为概念的存在是“符合行为构成”这个标志上的“行为”所指的存在,是与刑法性评价相连接的基础。

二:行为概念的作用

  是刑法中行为概念的地位决定其作用还是相反?或者两者根本不存在决定与被决定的关系?又或者两者是相辅相成、不可分割,既决定又被决定?前行为概念的赞成者与反对者得出的结论不是大相径庭而是非常相似,由此可见,行为概念的地位不是完全决定了行为概念的作用,反过来亦成立。本文从赞成前行为概念的立场出发,认为行为概念的地位和作用两者的关系是相辅相成、不可分割,既决定又被决定的。

从已有文献中可以得知,最早提出行为概念的作用的是迈霍佛(Werner Maihofer 1918-),他把行为概念的基本机能区分为作为基本要素的机能(是指逻辑意义的机能,即在刑法判断的范围内,作为记述性确认或者规范性评价而考虑的所有宾语和附加语都必须回溯到行为这一共同概念之上)、作为结合要素的机能(是指体系意义的机能,即在构筑犯罪体系时,把违法、有责、可罚性这种无价值判断结合在一起)和作为界限要素的机能(指实际意义的机能,即把刑法上完全不重要的举动形式不视为行为,一开始就将其置于刑法考察的范围外),大塚仁认为,特别要注意的是作为界限要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提,是作为刑法评价对象的行为。[17]之后对行为概念作用的探讨,基本没有走出他的范围。如:

    意大利学者认为,从原则上讲,行为概念应该具有三个基本功能:(基本要素功能)(1)分类功能,即作为概念可以同时合理地解释显存制度中行为的两种表现形式:作为与不作为;(界限要素)(2)限制功能与否定功能,即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征,能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用;(3)理论与实践功能,即可作为理论与时间判断行为统一性的标准。(结合机能)[18]

我国学者熊选国认为,在我国,行为概念虽然与德日刑法理论存在一定差异,主要是作为犯罪构成的客观要件——危害行为来研究,但是,其在犯罪论体系中仍然具有三大机能:

(一)、作为犯罪基本构成的必要要件,而且是犯罪概念和犯罪构成的核心。这主要表现有:第一,犯罪是人的一种危害社会的行为。第二,危害行为在犯罪构成中具有决定的作用。第三,危害行为是犯罪社会危害性的主要表现。(二)、作为结合要素的机能:正因为危害行为是犯罪的基本要素,因此,它能把犯罪概念的特征、犯罪构成的要件连接起来,使犯罪成为一个以行为为中心的统一整体。(三)、作为界限要素的机能:刑法不仅把不属于行为的人的思想活动排除在刑法评价之外,而且还将危害行为与其他不属于危害行为的人的身体动静,如不可抗力事件、反射动作等,严格区别开来,后者也绝对不是刑法惩罚的对象,因此,危害行为的界限机能主要表现为“非行为即非犯罪”。[19]

我国学者王志远认为刑法中的行为概念机能有三:一是区分机能,将犯罪区别于无刑法重要性的行为,相当于界限要素的机能;二是统合机能,也就是将所有的犯罪类型统合于行为这一基本概念之下,相当于基本要素的机能;三是解释性机能,也就是说以行为为核心来解释和评价刑法中的犯罪。[20]

我国台湾地区的苏俊雄认为行为概念是犯罪行为之上位概念。在犯罪体系概念上,行为的概念与其他犯罪结构要素,包括构成要件该当性、违法性及有责性等要素,均互有关联。在范畴概念上,行为是所有犯罪要件的上位概念:但是其意义与机能并非超然独立,而与各层面的要素具有实质的关系,即学理上所谓的“行为概念的结合作用(Johannes Wessels,Strafrecht,Allgemeiner Teil,16Aufl.,1986,s.20.)从而,在方法论上有采“四层套色印刷”的思维方式(德国邦高等法院判决:OLG Schleswig,VRS64,430.)配合行为概念的过滤作用,去建立逻辑架构,及运用法律的共识范畴。[21]

    以上罗列的有关对行为概念作用的探讨,基本上没有能够逃离迈霍佛所划定的范围。有点变动也只是语词上的,没有基本的改善。从笔者目前能收集到的文献来看,对行为概念的作用作出系统阐述的非Roxin莫属。

他认为行为概念的任务首先是,行为概念应当为全部应收形式惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念,一个种属概念,这个概念把所有相近内容的规定作为不同的specificae(种类)联系在一起。行为概念的“逻辑意义”和“分类功能”(耶赛克)的目的,在于将行为视为刑法的“基础因素”(迈霍佛)。

其次,行为应该与具体的犯罪范畴相互联系,从而使行为在犯罪构造的每个阶段重新出现,并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志。然后,行为就被作为这种标志被确定,并且作为具有行为构成符合性、违法性、有罪责任和应受刑事惩罚的行为,被更加丰富的价值称谓所修饰。行为的概念应当就这样贯穿于整个刑法体系之中,并且在一定程度上成为这个体系的支柱。从行为作为“连接因素”这种功能出发,可以引导出两个内容上的要求。

    1:行为的概念,相对于行为构成、违法性和罪责而言,应当是中性的。它不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。

    2:在行为概念不应该延伸到行为构成的同时,从另一方面看,它也不允许是毫无内容的。更准确的说,它必须具有实质,也就是说,必须具有实际的说服力,并且这些实质和说服力应当足以使它具有能够承担起下一个评价阶段的属性。

    最后,行为概念还具有排除的任务,就是说,行为必须具有把那些从一开始就与行为构成变化特性无关的、在刑法评价中不能考虑的食物全部加以排除的功能。“区别因素”的“实际意义”也就是它的“区别功能”。[22]

    第四,有时,行为概念也被安排了作为构成行为在时间和地点的连接点上的含义,以及行为的单数和多数,即所谓的竞合理论(Konkurrenzlehre)的连接点上的含义。当然,这里的有关规定不是简单地根据行为,而是根据行为构成符合性中的行为,甚至是根据应收刑事惩罚性中的行为来安排的,因此,人们就不需要任何行为构成之前(vortatbestandlichen)的行为概念。在这一点上,人们当然要承认一般的行为概念是由犯罪体系来支持的,在这个领域中,这个一般的行为概念也发挥了自己的作用。

   一个能够高标准地同时符合以上四点所列条件的行为概念,迄今还没有找到。但是,新的刑法信条学的总体发展的确是反映在对行为概念的努力之中的,即使在那些已经无可奈何地放弃了这个概念并终止了这种努力之处,也反映了这种发展。[23]

    不难看出,Roxin关于行为概念的作用的观点与其刑罚体系思想是分不开的。在1992年出版的《刑法总论》教科书中,Roxin归纳出犯罪阶层体系这种体系思考的几个优缺点。(Roxin,1997,7/31ff)。他认为犯罪阶层体系思考有四个优点:(1)有助于检验个案,依照构成要件合致性、违法性和罪责三个阶层经验犯罪,可以节省斟酌的精力,避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决;(2)以区分阻却违法事由和阻却罪责事由为例,可以避免对各种不同的紧急情况,用过多的条文去涵盖,而可以使相同的情况获得相同的处理,不同的情况获得不同的处理;(3)对学习的学生或法官而言,则因为有规则可循,适用法律更为简便;(4)可以促进法律规范的形成,例如德国法上原属超法规阻却违法事由的紧急避难,透过学说在阶层体系上的检验,如今已成为法定的阻却违法事由。但是他承认体系思考也有四个缺点:(1)无法顾及个案正义,例如禁止错误的效果,所谓阻却故意和阻却罪责两种学理上不同的法律效果,即是因为故意的阶层定位改变所致,但在附属刑法,一般人对其中的禁止规范通常一无所知,则对该等构成要件的不认识和禁止规范的不认识是一样的,依目前通行的犯罪阶层体系,行为人如果对该等规范不认识,不能阻却故意,只能于错误不可避免时免除罪责,这种结论无法令人信服。(2)解决问题的可能性减少,因为适用法律只能僵化地检验各个要件。(3)判断处理犯罪与否时欠缺刑事政策的考量。(4)体系化将概念抽象化,使得判断个案时,往往根据的是抽象五内涵的标准,导致问题无法解决,例如区分共犯与正犯,着手与预备这两组概念,至今尚欠缺一个普遍令人信服的区分标准。[24]

归纳出这八个优缺点之后,Roxin的结论自然是折中的:应该找出一个着眼于个别的具体问题而且能合理并且依照目的解决这些问题的科学方法。换言之,他没有放弃犯罪阶层体系这个思考方法,而是提出一个他认为不具有上述四个缺点的体系,就是目的理性的阶层体系。

仔细分析我们不难看出,Roxin将行为概念的“基础因素”——作为刑法的基础这一作用视为行为概念的首要作用。这在他的理论体系中是理所当然的,但是,如前所述,行为概念是有缺陷的,为了与现代法治社会的人权保障理念相契合,行为理论必须首先发挥其界限功能。其次才是“基础因素”作用、连接作用等。

Roxin认为行为概念相对于行为构成、违法性和罪责而言,应当是中性的。这好像与其规范论的立场相违背(虽然大举规范论旗帜的Jakobs大受攻击的几十年中,Roxin选择沉默,但其规范论的立场到处可见),如上所言,行为概念应该具有双重属性。

在笔者看来,我们既然肯定前行为概念的存在,又肯定行为概念具有双重属性,还肯定行为概念的地位和作用二者既是决定的又被决定的,那么,行为概念的作用,理应既包括迈霍佛的“三作用说”的要素,也包括Roxin的“四作用说要素”,但其序列是不同的,首先是行为概念的“界限机能”(区别功能),其次是行为概念的“基本要素的机能”(基础因素),再次是“结合要素的机能”(连接因素),最后是“竞合理论的连接点”机能。

 

 



[①]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页385。

[②]Jakobs一人提出的三种行为概念。转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页111。

[③][德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆,2004年版,页327。

[④]同黑格尔上引书,页331。

[⑤]汪丁丁:《制度分析基础讲义Ⅰ——自然与制度》,世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版,134页。

[⑥][德]马克斯•韦伯:《韦伯作品集——社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社,2005年版。页3。

[⑦]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页118。

[⑧][英]黑尔《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,1999年版,中译者序,页5。

[⑨]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页151。

[⑩]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页151。

[12]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页84-85,主要参考脚注90。

[13]韩忠谟《刑法原理》,1981,第110页,转引自熊选国:《刑法中行为》,人民法院出版社,1992年版,页42。

[14][德]罗克辛《德国刑法学总论——犯罪园里的基础构造》,王世洲译,法律出版社,2005年版,页170。

[15]转引自黄明儒教授外国刑法讲义。

[16]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页391,又可见罗克辛《德国刑法学总论——犯罪园里的基础构造》,王世洲译,法律出版社,2005年版,第三章,第11节。

[17][日]大塚仁著:《刑法概说·总论》,冯军译,中国人民大学出版社,2003年版,页95。

[18][意]杜里奥• 帕杜瓦尼著,《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社,1998年版,页106,转引自王志远:《犯罪成立理论原理——前序性研究》,中国方正出版社,2005年版,页247-248。

[19]熊选国:《刑法中行为》,人民法院出版社,1992年版,页46-49。

[20]王志远:《犯罪成立理论原理——前序性研究》,中国方正出版社,2005年版,页248。

[21]苏俊雄:《刑法总论Ⅱ》,大地印刷厂股份有限公司,民国八十七年十二月修订版,页38-39。

[22][德]罗克辛《德国刑法学总论——犯罪园里的基础构造》,王世洲译,法律出版社,2005年版,页147。

[23][德]罗克辛《德国刑法学总论——犯罪园里的基础构造》,王世洲译,法律出版社,2005年版,页148。

[24]转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社,2005年版,页58。

 
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